翟超/制图
肖飒
最近，ICO一词越来越多地出现在我们的视线中，充斥我们的生活。那么这个ICO，到底是什么意思？是否像它的“词源”IPO一样，在充满着机遇的同时还隐藏着不少的法律风险呢？
ICO是Initial Coin Offering的简称，正如IPO的含义是股票的首次公开发行，ICO就指的是代币(coin)的首次公开发行，并且与IPO的作用相似的是，ICO也可以被看作是一种“融资”方式。与IPO不同的是，发行标的物从证券变为了项目方自行发行的数字加密代币，募集也大多是以比特币或以太币等数字货币的形式进行的。ICO与IPO最大的不同，也是最为关键的不同点在于，IPO作为一项较为成熟的证券市场行为，有着完善且较为充分的法律规制途径，但是ICO作为一项较为新兴的市场活动，无论在国内还是国际上，都缺乏较为明确的法律规制。那么这一行为在我国的法律体系下，可能会存在着怎样的法律风险呢？笔者拟借助一个模拟案例来对此加以讨论。
具体案例
X公司以其公司准备开发的某款软件为项目发布ICO，通过相关社区网站发布项目的关键信息并进行推广，该ICO一经推出即众筹到5000BTC(5000个比特币)并向投资者分发了该软件的内置代币。随后的一段时间内，X公司的软件项目始终未进入开发阶段，投资人持有的数字加密代币也无法使用、流通，其公司负责人更是联系不上，疑似逃匿。同年某月某日，投资人报警。之后，公司负责人被公安机关抓获。
该案在审议过程中存在较大的争议，检察机关主张以诈骗罪提起公诉，而辩护方则主张其被告人侵犯的是刑法第176条的非法吸收公众存款罪。最终法院根据案件的具体事实以及相关证据加以判断，最终认定被告人触犯刑法第266条诈骗罪。
是否触犯
非法吸收公众存款罪
那么，ICO是否存在触犯非法吸收公众存款罪的风险？我国刑法第176条非法吸收公众存款罪指的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法解释则进一步对该罪的具体行为进行了规定。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
关于ICO是否会有涉及刑法176条的非法吸收公众存款罪的风险，笔者认为可以从两个关键点来讨论。首先，非法吸收公众存款罪的行为应当具有“承诺回报”的特征，这是判断的一个关键点。而ICO从目前来看是不具备这一特征的，投资者凭借对项目的前景的判断而进行投资，项目发行方(即融资方)并未有明示或者暗示的承诺回报的举动，这就使得ICO在入罪条件上根本避免了落入刑法176条的规制范围。
但也应当注意的是，随着ICO项目的逐渐火热，投入的资金越来越多，很可能会有项目方为了达到快速融资的目的，而对投资者们做出“保本付息”的承诺。若此口一开，那非法吸收公众存款罪可就磨刀霍霍了。
另外，ICO大多是通过比特币、以太币或其他数字加密货币的形式进行融资的。我国目前对于比特币的定义是：虚拟商品――《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行（601988）业监督管理委员会等关于防范比特币风险的通知》第一条。尽管10月1日即将实行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，明确了我国法律对于网络虚拟财产的原则性保护，但是要将比特币等虚拟商品解释为非法吸收公众存款罪中的“资金”，恐怕也是不行的，是超出了大家的认知范围。既然无法将融资方收到的此类数字加密货币纳入刑法176条规定的“资金”的范畴，那起码从现阶段看来，ICO很难以非法吸收公众存款罪来进行规制保障的。
但是，虽然现阶段来看，比特币的法律属性被认为是虚拟商品而不能纳入“资金”的范畴，但不能忽视的是，世界上有一些国家已经在一定程度上承认，此类数字加密货币的“一般等价物”的属性，并进行着规制的尝试。因此，如果国家对其定性改变，那么将数字加密货币被视为“资金”，从而使得ICO进入刑法176条的调整领域也并不是完全不可能的。毕竟法律的生命在于经验，而不在于逻辑。
是否触犯诈骗罪
另外，ICO是否存在触犯诈骗罪的风险？我国刑法第266条诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从理论上而言，ICO行为是不具有触犯该条刑法法条的可能，但正如曾经红极一时的P2P网贷一样，随着项目的逐渐火热，就会有不法之徒打着正经做项目的名义，暗地里却隐藏着违法目的实施起“挂羊头卖狗肉”的犯罪行为。
ICO的流程基本上可以简化为：融资方发布项目，投资者以比特币等虚拟数字货币出资，融资方向投资者发放项目代币。以逐利为目的的投资者之所以愿意出资来资助项目，其根本目的在于推动项目的升值，从而带动项目内的代币的升值，进而卖出其手中所持有的项目代币，获得利益。因此融资方发布的项目的真实性与可投资性就成为了ICO的关键，如果融资方发行的项目从根本上而言就是个虚假项目，从其发布之初就是以骗取投资者款项为目的，那么该“ICO”就难逃诈骗罪之名了。
其中的一项入罪关键点在于，骗取投资者的虚拟数字货币融资，是否可以被纳入诈骗罪所规定的“公私财物”的范畴？从立法上来看，诈骗罪中的财物范畴缺乏一个明确的解释，但在刑法学界通说中对于财物范围的认定一般认为，除了有体物与无体物之外，还包括了财产性利益。我国民法将虚拟财产解释为财物是顺理成章不存在任何阻碍的，那么在坚持民刑一致的原则下，基于比特币在我国法律中被认定为虚拟商品的前提，将比特币等虚拟数字货币纳入财物的范畴，也就是顺理成章的。
因此，不法分子以ICO为名创建虚假项目，欺骗投资者以比特币等虚拟数字货币融资项目，从而骗取财物的行为必将触犯刑法第266条的诈骗罪。所以，投资者在掏腰包、点击付款前请务必擦亮双眼，看清项目本质，警惕以ICO为名实施的诈骗行为。(案例为虚拟案例，请勿对号入座)
(作者单位：北京大成律师事务所)
